Inicialmente cumpre destacar que os locadores possuem direito a exigir, como condição à concretização das locações de imóveis urbanos, uma garantia que possa lhe assegurar a satisfação de todos os seus direitos e créditos advindos do contrato de locação do seu imóvel.
Nessa premissa as garantias estão previstas no artigo 37 da Lei 8.245/91 que enumera as suas espécies, dessa forma importante trazer a baila uma breve explicação dos dos tipos de garantia que podem ser exigidas e concedidas pelo locatário, sendo elas:
Caução
A CAUÇÃO, consiste na situação de o locatário dispor algum dos seus bens próprios, móveis ou imóveis, ou até mesmo o dinheiro, no valor correspondente de até 3 vezes o valor do aluguel pactuado.
Fiança
A FIANÇA, sendo uma das mais usadas atualmente, é a garantia pessoal concedida por terceiro em favor do locador.
Seguro Fiança
O SEGURO FIANÇA da qual o inquilino/locatário adquire um plano de seguro que garante o pagamento dos aluguéis e seus encargos.
Cessão Fiduciária de Quotas de Fundos
E por último a lei traz também como modalidade a CESSÃO FIDUCIÁRIA DE QUOTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO que corresponde ao locador figurar como credor fiduciário e a Instituição Financeira emissora das quotas, legalmente autorizadas, ou seja, a ideia é oferecer ao locatário “papéis” que possuam valor de garantia com legitimidade.
Ocorre que, alguns locadores exigem dos seus locatários mais de uma garantia achando que como o contrato faz lei entre as partes, tendo mais de uma garantia sacramentada no contrato ele está resguardado satisfatoriamente caso o locatário não assuma suas obrigações.
Porém tal prática é nula e abusiva, que por muitas vezes é utilizada principalmente, por desconhecimento e ignorância das partes, bem como pelos próprios usos e costumes do lugar.
Vejamos o que discorre a Lei 8.245/91 em seu artigo 37:
Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:
I - caução;
II - fiança;
III - seguro de fiança locatícia.
IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.(grifo nosso)
O que muitos locadores não sabem que tal prática constitui contravenção penal, punível com prisão simples de 05 dias a 06 meses ou multa de 3 a 12 meses do valor do último aluguel, conforme preceitua o inciso II do art. 43 da lei 8.245/91.
Art. 43. Constitui contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário: I - exigir, por motivo de locação ou sublocação, quantia ou valor além do aluguel e encargos permitidos; II - exigir, por motivo de locação ou sublocação, mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locação; III - cobrar antecipadamente o aluguel, salvo a hipótese do art. 42 e da locação para temporada.
Ressalte-se ainda, que sem prejuízo da punibilidade da conduta, prevê ainda a Lei 8245/91 a nulidade das garantias ilicitamente exigidas.
Ademais, ao contrário do objetivo do Locador em se resguardar exigindo mais de uma garantia além de não lhe traz vantagem alguma vez que, a garantia prestada em excesso torna-se inválida, pode ocasionar uma prisão.
Importante especificar nesse caso que cometida a infração legal pela exigência de mais de uma garantia o que torna-se nulo é a garantia locatícia em excesso e não o contrato de locação.
Nessa esteira o Superior Tribunal de Justiça, posicionou da seguinte maneira sobre o tema:
A exigência de dupla garantia em contrato de locação não implica a nulidade de ambas, mas tão somente daquela que houver excedido a disposição legal. [...] STJ. Resp. 868.220/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª turma, j. 27/09/2007, DJ 22/10/2007”.
Sendo assim caso haja a exigência de dupla garantia à modalidade que deverá prevalecer em detrimento à outra caberá uma analise do posicionamento de cada tribunal.
A título de exemplo o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reconhece que deverá subsistir no contrato de locação a primeira garantia prestada. Vejamos:
EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRETENSÃO DIRIGIDA À FIADORA. ANTERIORIDADE DE CHEQUE-CAUÇÃO. DUPLICIDADE DE GARANTIA. VEDAÇÃO. NULIDADE DA FIANÇA. RECURSO PROVIDO. - Não se deve declarar a nulidade total de cláusula que, em contrato de locação, estipula dupla garantia em favor do locador, razão pela qual deverá subsistir apenas a primeira garantia prestada. - Uma vez que a caução prestada já produziu seus efeitos e foi prestada antes mesmo do início da locação, declara-se a nulidade da segunda garantia, qual seja a fiança. (TJMG - Apelação Cível 1.0525.11.016696-0/001, Relator(a): Des.(a) José Marcos Vieira , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/01/2016, publicação da súmula em 05/02/2016)
No entanto existem outros posicionamentos que defendem que deverá analisar qual a garantia mais gravosa ao locatário, sendo esta excluída do contrato de locação.
Assim, caso haja no mesmo contrato a exigência de duas modalidades de garantia, uma delas deverá ser considerada nula de pleno direito. Analisando o caso concreto é que se poderá chegar a uma conclusão de qual garantia locatícia deve ser anulada.
Contudo é necessário que o Locador avalie durante a elaboração do contrato qual a modalidade de garantia que melhor poderá garantir uma possível satisfação do credito, vale lembrar que cada contratado deverá ser elaborado de acordo com as características e situações das partes. Desta feita todas as vezes que for elaborar um contrato de locação é fundamental buscar ajuda ao profissional especializado nessa área.
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