Os 5 aspectos essenciais de uma boa cláusula compromissória de arbitragem
No meu último post aqui para o Blog, eu te mostrei que nem sempre resolver problemas imobiliários no judiciário é a melhor opção. O judiciário pode ser lento, caro e não é especialista em demandas sobre imóveis. Assim, escolher a arbitragem como método de solução de conflitos pode ser muito vantajoso. Além disso, o procedimento arbitral termina com uma sentença arbitral que é reconhecida no Brasil como título executivo judicial, ou seja, tem a mesma validade da sentença judicial. Tudo isso você pode ler aqui (incluir link do post que ainda não foi publicado - 2 excelentes razões para incluir uma cláusula arbitral no seu contrato de compra e venda de imóvel).
Para escolher a arbitragem é necessário fazer uma convenção arbitral, ou seja, um compromisso arbitral ou uma cláusula arbitral (Vide art. 3º da Lei 9.307). Hoje vamos falar especificamente da cláusula arbitral, também chamada cláusula compromissória de arbitragem.
O que é cláusula compromissória de arbitragem?
Ela nada mais é do que uma cláusula no seu contrato que escolhe a arbitragem como método de solução de conflitos. Esta cláusula pode ser inserida em qualquer contrato que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis cujas partes são pessoas capazes. Contratos de compra e venda de imóveis, e outros contratos imobiliários em geral, satisfazem esses requisitos.
Contudo, é necessário saber elaborar uma boa cláusula compromissória de arbitragem. Como a arbitragem é um procedimento flexível e ajustável à necessidade das partes, ao elaborar a cláusula é possível escolher vários aspectos do processo. Pode-se escolher, por exemplo, o idioma do procedimento, a lei aplicável ao caso, a forma de nomeação dos árbitros, a quantidade de árbitros, o local sede do procedimento, a instituição de arbitragem que vai administrar o caso e até mesmo definir se as partes querem que o processo seja sigiloso. A cláusula arbitral que não escolhe nada disso é chamada de cláusula arbitral vazia e, em geral, não é recomendável.
Em contraste com a cláusula de foro, que costuma ter uma redação bem simples, a cláusula arbitral requer do profissional do direito mais cuidado. Ora, quando se inclui no contrato a típica cláusula de foro, estabelecendo que “fica eleito o foro da comarca de Belo Horizonte/MG para dirimir todo e qualquer conflito oriundo daquele contrato”, já se está escolhendo um processo em português, aplicando as leis brasileiras e optando por um juiz de direito sorteado pela distribuição à vara competente. Na arbitragem, essas escolhas devem ser feitas de maneira clara na cláusula arbitral. Por isso, um modelo de contrato de compra e venda de imóvel simples em PDF ou Word do Google não vai te ajudar.
Uma cláusula arbitral que traga as escolhas das partes sobre os aspectos processuais e materiais é chamada de cláusula arbitral cheia pela doutrina. Numa cláusula cheia de contrato de promessa de compra e venda de imóveis não podem faltar as seguintes escolhas:
Local sede da arbitragem
Lei aplicável ao caso
Número de árbitros
Forma de nomeação dos árbitros
Instituição arbitral
Vou analisar cada um desses aspectos, brevemente, com você! Se você tiver interesse em analisar este e outros aspectos da cláusula mais a fundo, te convido a fazer o meu Curso de Arbitragem . O módulo 3 é todo dedicado à cláusula arbitral, com exemplos e exercícios. Mas vamos aos 5 elementos que escolhi para tratar aqui:
1. Local sede da arbitragem
A cláusula arbitral deve determinar o lugar da arbitragem, indicar que a sede da arbitragem é São Paulo-SP, por exemplo. A sede da arbitragem determina a nacionalidade da sentença arbitral e por conseguinte a lei arbitral que será aplicada ao caso. Assim, em arbitragens com sede no Brasil se aplica a Lei 9.307 – Lei brasileira de Arbitragem. Escolher a sede da arbitragem não limita as partes a realizarem as audiências e atos do processo naquele local. Pode-se ter uma arbitragem com sede em São Paulo em que todas as audiências sejam on-line, ou em Fortaleza, por exemplo.
2. Lei aplicável ao caso
Vimos acima que a sede da arbitragem determina a aplicação da lei de arbitragem. Todavia, essa lei não é uma lei material, mas sim de ordem processual. Ainda é necessário dizer na cláusula arbitral qual a lei aplicável à matéria do litígio. Por exemplo, pode-se dizer que ao caso será aplicado o código civil brasileiro ou de forma mais abrangente aplicar a lei brasileira como um todo, o que incluiria, num caso de direito imobiliário, tanto o código civil como outras leis específicas, como a Lei 4.591. A arbitragem é muito flexível, assim, é possível escolher leis estrangeiras, deixar os árbitros escolherem com base em princípios gerais de direito ou no senso de equidade. Por isso, é muito importante que um bom advogado elabore a sua cláusula arbitral.
3. Número de árbitros
Na arbitragem os casos podem ser decididos por 1 árbitro, 3 árbitros ou mais, sempre em números ímpares, segundo o art. 13 da Lei de Arbitragem. O número ímpar garante que não haja empates da hora de tomar a decisão sobre o caso. É muito comum que sejam nomeados 3 árbitros, formando um tribunal arbitral, para resolver casos mais complexos, cujo valor seja alto. Casos de menor complexidade e com valores médios a baixos são usualmente resolvidos por árbitro único. O número de árbitros influencia no custo da arbitragem, pois as partes pagam os honorários dos árbitros.
4. Forma de nomeação dos árbitros
A cláusula arbitral deve conter a forma de nomeação dos árbitros, pois a competência dos árbitros para decidir os casos vem da cláusula! Assim, eles só terão jurisdição se forem escolhidos da maneira disposta na cláusula. Quando o número de árbitros for 3, é comum que cada parte nomeie um coárbitro e que os coárbitros, juntos, nomeiem um árbitro presidente do tribunal. Já nos casos de árbitro único, é mais difícil deixar as partes escolherem diretamente, pois, após a instalação do litígio, é custoso fazer as partes concordarem sobre alguma coisa. Assim, nesse caso, é comum delegar a tarefa de nomear o árbitro à instituição arbitral escolhida pelas partes. Lembrando que as partes sempre podem impugnar a nomeação tanto da instituição como da outra parte por motivos relevantes constantes na lei ou no regulamento da instituição.
5. Instituição arbitral
A arbitragem pode ser institucional ou ad hoc. Chamamos de arbitragem institucional aquela em que uma instituição é escolhida para administrar o caso. Há inúmeras vantagens em se escolher uma instituição arbitral! Ela faz o arquivo dos documentos, cuida da comunicação com as partes e árbitros, cuida da parte financeira, oferece infraestrutura para a realização de audiências e dá suporte às partes. Contudo, infelizmente, há por aí instituições que não são idôneas se passando por câmaras arbitrais. É importante colocar na cláusula arbitral uma câmara arbitral de confiança, pois ao escolher a instituição, as partes também escolhem o regulamento de arbitragem daquela câmara para reger o procedimento.
Esses foram os 5 aspectos mais importantes da cláusula arbitral, mas você pode escolher outros, ajustando o procedimento ao caso. Como dito, pode-se escolher o idioma e a confidencialidade, por exemplo.
As boas câmaras arbitrais costumam nos ajudar na elaboração da cláusula e oferecem em seus sites um modelo de cláusula arbitral com lacunas para que possamos nos guiar e completar. Deixo aqui os links para alguns modelos:
Ainda assim, na elaboração da cláusula, é imprescindível contar com um advogado competente, que tenha familiaridade com a arbitragem e com o direito imobiliário. Um modelo de contrato de compra e venda de imóvel simples em Word ou Pdf, achado no Google, geralmente traz apenas a cláusula de foro simples e nunca é o ideal para regular as relações jurídicas, pois cada uma tem suas particularidades, e só o advogado poderá alertar as partes sobre elas.
Por fim, importa dizer que a cláusula compromissória deve ter a forma escrita e há ainda outros requisitos para escolher a arbitragem em contratos de adesão, dispostos no art. 4º da Lei de Arbitragem.
Espero que este conteúdo tenha te ajudado a redigir uma boa cláusula arbitral!
Se quiser se aprofundar no tema e aprender a usar a arbitragem em seus casos, bem como a redigir uma cláusula arbitral completa e segura, venha fazer o Curso de Arbitragem comigo.
Ficou com alguma dúvida? Entre em contato!
Dra. Deborah Alcici Salomão | salomaodeborah@gmail.com
Advogada | Doutora summa cum laude pela Justus-Liebig-Universität Giessen e Mestre summa cum laude pela Philipps-Universität Marburg | Host do Podcast Última Instância
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Artigos científicos sobre o tema:
SALOMÃO, Deborah Alcici. Effective methods of consumer protection in Brazil. An analysis in the context of property development contracts. Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 29, 2015, pp. 185-210. Disponível em: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4329
SALOMÃO, Deborah Alcici. Arbitration as a dispute resolution method for B2C property development contracts - A comparative study on consumer arbitration in Brazil and Germany. Tese de Doutorado apresentada à Justus-Liebig-Universität Giessen em outubro de 2019. Disponível em: http://geb.uni-giessen.de/geb/volltexte/2020/15254/
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